En enero de 2006, se le pidió a Charles Fried que testificara ante el Senado de los Estados Unidos sobre si su antiguo colega, el juez Samuel Alito, anularía el derecho al aborto si lo nombraran miembro de la Corte Suprema.
Como procurador general de los Estados Unidos en 1989, Fried había argumentado en nombre del presidente Ronald Reagan que Roe v Wade , el caso histórico de la Corte Suprema de 1973 que consagró el derecho de los estadounidenses a interrumpir sus embarazos, se decidió por error y debería anularse.
Desde entonces, sin embargo, la nueva jurisprudencia había puesto el derecho al aborto sobre una base mucho más firme, lo que provocó que Fried cambiara de postura. Les dijo a los senadores que Alito, como juez, se había mantenido «en la corriente principal», aunque «hacia la orilla derecha de la corriente principal», y que, si bien podría estar equivocado, creía que el nuevo juez de la Corte Suprema respetaría el precedente y dejaría que Roe pararse.
«Bueno, mi cara está roja en eso», recuerda Fried ahora a The Independent .
El mes pasado, el juez Alito causó conmoción cuando se filtró a Politico su proyecto de fallo que anuló Roe v Wade . Dando la opinión de la mayoría sobre una ley de Mississippi que había buscado restringir el aborto, en un caso conocido como Dobbs v Jackson , escribió que «Roe estaba terriblemente equivocado desde el principio» y que el derecho al aborto no estaba «profundamente arraigado» en los Estados Unidos. historia.
Tal fallo revertiría casi 50 años de precedentes y permitiría a los gobiernos estatales republicanos prohibir efectivamente el aborto en una amplia franja de los EE. UU., restringiendo los derechos de decenas de millones de mujeres. Sin embargo, los juristas y los pioneros de los derechos civiles dicen que los argumentos de Alito también podrían permitir que la Corte Suprema anule los principales derechos LGBT+, como el derecho al matrimonio homosexual, el derecho de los cónyuges homosexuales a los beneficios y el reconocimiento del gobierno, e incluso el derecho al sexo homosexual.
«Estoy aterrorizado y la gente debería estar aterrorizada», dice Jim Obergefell, cuya demanda contra el estado de Ohio llevó a la Corte Suprema a dictaminar que el matrimonio homosexual estaba protegido por la Constitución de los Estados Unidos.
«Esta es una señal para las personas que se oponen al matrimonio igualitario, que se oponen a la igualdad LGBT+, que se oponen al progreso, dándoles palabras reales que pueden usar en una demanda para cuestionar algo. Y es una señal para los jueces en el estado y los tribunales federales que si los casos se presentan ante usted utilizando este argumento, la Corte Suprema podría estar de su lado».
Un gobernante conservador con ambiciones radicales
Cuando la Corte Suprema votó 7-2 a favor de «Jane Roe» en 1973, lo hizo sobre la base de una de las cláusulas más discutidas de la Constitución de los Estados Unidos, añadida después de la Guerra Civil.
La Enmienda 14, que solo fue ratificada por estados rebeldes bajo ocupación militar y bajo la amenaza de ser excluidos del Congreso, declara que «ningún estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal».
En el siglo XX, la Corte Suprema comenzó a interpretar esta cláusula como otorgando a los estadounidenses derechos «no enumerados» que no se mencionan explícitamente en la Constitución, incluido el derecho a la privacidad y a estar libre de la intrusión del gobierno en las decisiones fundamentales sobre el propio cuerpo, como el aborto.
Roe v Wade fue controvertido en ese momento, incluso algunos académicos liberales acusaron al tribunal de razonamiento defectuoso. Pero cuando la corte revisó el derecho al aborto en 1992, con el caso de Planned Parenthood v Casey , confirmó a Roe en parte al citar un principio legal conocido como stare decisis (en latín, «decisión de apoyo»), que pide a los jueces que se resistan a anular fallos anteriores. a menos que estuvieran gravemente equivocados.
El borrador de opinión de Alito en Dobbs v Jackson descarta todo esto. Citando sentencias anteriores de que los derechos no enumerados basados en la cláusula del «debido proceso» deben estar «profundamente arraigados en la historia y tradición de esta nación» e «implícitos en el concepto de libertad ordenada», argumenta que hay «cero» apoyo en la ley estadounidense para un derecho universal al aborto y que Roe «estaba en curso de colisión con la Constitución desde el día en que se decidió».
Luego, Alito va más allá y enumera una serie de otros casos decididos en parte por la cláusula del debido proceso, incluidos Skinner v Oklahoma en 1942 (que sostenía que los estadounidenses no pueden ser esterilizados sin su consentimiento), Griswold v Connecticut en 1965 (que reconocía el derecho a la anticoncepción) , y Loving v Virginia en 1967 (que prohibió las restricciones raciales al matrimonio).
También enumera Lawrence v Texas en 2003 (que anuló las leyes contra la sodomía), United States v Windsor en 2013 (que obligó al gobierno federal a tratar los matrimonios entre personas del mismo sexo como matrimonios heterosexuales) y Obergefell v Hodges en 2015 (que estableció el derecho al matrimonio homosexual).
Alito concluye que ninguno de estos derechos «tiene derecho a estar profundamente arraigado en la historia». En otras palabras, podrían ser tan inconstitucionales como Roe y Casey a los ojos de Alito, y cualquier otro juez que esté de acuerdo con su opinión.
De hecho, la existencia de la opinión sugiere que otros cuatro jueces ya votaron para anular a Roe , lo que refleja la nueva y poderosa mayoría conservadora de la corte. Seis de los nueve jueces fueron designados por presidentes republicanos y son miembros actuales o anteriores de la Sociedad Federalista conservadora; tres fueron designados por Donald Trump.
Es un triunfo histórico para el Partido Republicano, que bloqueó la nominación de Merrick Garland para un puesto vacante en la Corte Suprema durante los últimos nueve meses de la presidencia de Barack Obama, solo para imponerse a una elección conservadora del presidente Trump en solo 38 días, justo antes de la elecciones de 2020.
En riesgo: matrimonio gay, sexo gay y atención médica transgénero
Para Fried, ahora profesor en la Facultad de Derecho de Harvad, los argumentos de Alito le recordaron una broma de su oponente cuando argumentó contra Roe en nombre del presidente Reagan en 1989.
Al presentar su caso, Fried le dijo al tribunal que no se oponía a todo el entramado de derechos no enumerados, como el derecho a la anticoncepción; solo quería tirar de un hilo. Su oponente respondió que si tiras de un hilo en un suéter de lana, la manga se cae.
«Lo que hace el borrador de Alito es, por supuesto, que la manga se caiga», dice Fried. «La opinión de Roe era muy vulnerable, pero Casey estaba constitucionalmente en un terreno muy sólido, porque habla de la dignidad de la mujer y de la importancia de poder elegir su propio plan de vida… el caso del sexo gay, el caso del matrimonio gay. , esos están todos en ese tipo de argumento… causaría estragos».
Agrega que las opiniones mayoritarias en Casey , Lawrence y Obergefell fueron escritas o coescritas por el ahora jubilado juez Anthony Kennedy, quien fue designado por Reagan en 1988, vinculando así sus argumentos legales.
El propio Jim Obergefell escuchó por primera vez sobre el borrador filtrado de Alito mientras estaba leyendo en la cama e inmediatamente se sintió «mal del estómago». Además de un golpe a los derechos de las mujeres, vio su amplio lenguaje como un «llamado claro» a los activistas conservadores y a los gobiernos estatales republicanos para que presenten desafíos legales a los derechos LGBT+, y un arsenal de argumentos que pueden usar para hacerlo.
Señala que con el derecho a casarse vienen muchos otros derechos: heredar la propiedad de su cónyuge sin pagar impuestos sobre ella, visitar a su cónyuge cuando está en el hospital, figurar junto a su cónyuge en el certificado de nacimiento de sus hijos, acceder a beneficios fiscales para parejas casadas , tener permitido el acceso a un terreno familiar en el cementerio, y tener derecho a licencia familiar de su trabajo.
«El razonamiento del juez Aliito pone en peligro todos esos derechos», coincide Erwin Chemerinsky, un veterano académico constitucional y decano de la Escuela de Derecho de Berkeley, quien testificó en contra de la nominación de Alito acusándolo de una deferencia «peligrosa» al poder ejecutivo.
«Proteger los derechos de gays y lesbianas no cumple con los criterios [de Alito]… la corte actual decidiría esos casos de manera diferente y le importa poco seguir un precedente».
Una nueva encuesta de Gallup muestra que el apoyo al matrimonio homosexual ha aumentado a un nuevo máximo del 71 por ciento.
Paul M Smith, un abogado que lideró con éxito el desafío contra las leyes de sodomía en Lawrence v Texas y ahora es vicepresidente senior del Campaign Legal Center, también le dice a The Independent que el razonamiento de Alito se aplicaría a ese caso. Y Roberta Kaplan, quien rechazó el boicot federal al matrimonio homosexual en Windsor , le dijo a Grid News que las parejas homosexuales deberían «casarse de inmediato, si están listos, por supuesto».
El fallo también podría poner en peligro los desafíos progresistas contra la ola de proyectos de ley anti-transgénero que actualmente se extienden por los estados rojos, que buscan prohibir los tratamientos médicos de afirmación de género para las personas trans menores de 18 años o prohibirles los deportes escolares. Esos también involucran el derecho fundamental a determinar lo que sucede con el cuerpo de una persona.
Cuando un juez federal bloqueó el mes pasado la «Ley de Protección y Compasión para Niños Vulnerables» de Alabama, que prohíbe los bloqueadores de la pubertad y la terapia hormonal para menores trans, lo hizo en parte sobre la base de la cláusula del debido proceso de la Enmienda 14. “Los padres demandantes tienen el derecho fundamental de dirigir la atención médica de sus hijos”.
De hecho, Fried teme que el impacto pueda ir más allá de los derechos LGBT+. Él cita Moore v City of East Cleveland de 1977 , que anuló una ordenanza de la ciudad que prohibía a una abuela vivir con su hijo, y que afectaba de manera desproporcionada a las familias negras, por violar un «derecho a la integridad familiar» no enumerado. Eso se basó en la misma cláusula de debido proceso que Roe.
Mientras tanto, a los activistas de los derechos reproductivos les preocupa que la lógica de Alito pueda usarse para revocar el derecho a la anticoncepción, lo que también afectaría a las mujeres queer, los hombres transgénero y algunas personas no binarias. Chemerinsky sospecha que la nueva corte hiperconservadora revocará ese derecho para los métodos que surten efecto después de la concepción.
Los expertos no creen en las garantías de Alito
El borrador filtrado tiene mucho interés en enfatizar que estos otros derechos no están en riesgo. «Para garantizar que nuestra decisión no se malinterprete o malinterprete, enfatizamos que nuestra decisión se refiere al derecho constitucional al aborto y a ningún otro derecho», dice Alito. “Nada en esta opinión debe entenderse como poner en duda precedentes que no se refieren al aborto”.
En otro momento, Alito afirma: «Ninguna de las otras decisiones citadas por Roe y Casey involucró la cuestión moral crítica [de destruir un feto] planteada por el aborto. Por lo tanto, son inapropiadas. No respaldan el derecho a obtener un aborto, y del mismo modo, nuestra conclusión de que la Constitución no confiere tal derecho no los socava de ninguna manera».
Sin embargo, ninguno de los expertos entrevistados por The Independent sintió que esto valía mucho. «Es difícil darle demasiada importancia a eso, porque el resto de su razonamiento es inconsistente con el reconocimiento de la libertad de las parejas del mismo sexo para casarse», dice Smith.
«Creo que esto es un consuelo vacío», dice Chemerinsky.
Obergefell señala las declaraciones anteriores de los jueces designados por Trump, Brett Kavanaugh y Neil Gorsuch, quienes supuestamente votaron en contra de Roe v Wade a pesar de sugerir en sus audiencias de confirmación que lo aceptaron como precedente. «Esta decisión filtrada demuestra claramente que no estaban siendo completamente honestos o sinceros», dice Obergefell, «entonces, ¿por qué alguien debería creer una frase que dice que esto no se aplica al matrimonio igualitario?»
Mientras tanto, Fried recuerda la costumbre del juez William Brennan de dar la bienvenida a los nuevos secretarios levantando lentamente cinco dedos uno por uno, lo que indica que el principio más importante de la Corte Suprema es obtener cinco de los nueve votos. Cuando se le preguntó sobre el descargo de responsabilidad de Alito, Fried simplemente levantó cinco dedos. «No tiene sentido, y no creo que lo diga en serio», dice Fried. «Las implicaciones [de la lógica de Alito] son muy claras».
De hecho, Alito disintió de la opinión de la mayoría en Obergefell v Hodges y en Bostock v Clayton County , un caso de 2020 que declaró ilegal que los empleadores discriminen a las personas queer y transgénero. En un discurso altamente político ante la Sociedad Federalista en 2020, incluso afirmó que Obergefell había dañado la libertad de expresión de los conservadores.
Chemerinsky agregó: «Los conservadores han querido anular Roe v Wade durante décadas y ahora tienen los votos para hacerlo. Se trata completamente de eso; hay cinco jueces conservadores que no están de acuerdo con Roe y quieren anularlo».
Señales de que los estados republicanos desafiarán el matrimonio homosexual
Es posible que el proceso ya esté en marcha. En octubre pasado, un representante estatal republicano en Texas le preguntó al fiscal general del estado de la estrella solitaria, Ken Paxton, si Obergefell v Hodges «requiere que los ciudadanos privados reconozcan los matrimonios homosexuales cuando la ley de Texas continúa definiendo el matrimonio exclusivamente como la unión de un hombre y una mujer». .
El mes anterior, un abogado que ayudó a redactar la nueva y restrictiva ley antiaborto de Texas presentó un informe amicus curiae en el caso de la Corte Suprema que revisa Roe v Wade , denunciando los «derechos inventados por la corte al comportamiento homosexual y el matrimonio entre personas del mismo sexo».
«Estos ‘derechos’, como el derecho al aborto de Roe , son invenciones judiciales, y no hay otra fuente de derecho que pueda invocarse para salvar su existencia», escribieron Jonathan Mitchell y su coautor Adam Mortara. » Lawrence y Obergefell , aunque son mucho menos peligrosos para la vida humana, son tan ilegales como Roe «.
Numerosos estados, incluido Texas, todavía prohíben técnicamente el matrimonio homosexual, incluso si sus prohibiciones no se pueden hacer cumplir. Texas es también uno de los 14 estados que nunca derogaron sus leyes contra la sodomía, a pesar de que en Lawrence fueron declaradas ilegales .
Los republicanos de Texas ya han aprovechado la oportunidad de una Corte Suprema conservadora al aprobar la ley del aborto, que seguramente será impugnada. El tribunal luego se negó a bloquear esa ley, emitiendo una opinión no firmada inusual argumentando que los opositores no habían presentado su caso correctamente.
“La orden de la corte es sorprendente”, escribió la jueza liberal Sonia Sotomayor en su disidencia. «Al presentarles una solicitud para prohibir una ley flagrantemente inconstitucional diseñada para prohibir a las mujeres ejercer sus derechos constitucionales y evadir el escrutinio judicial, la mayoría de los jueces han optado por enterrar la cabeza en la arena… el impacto es catastrófico».
Brynn Tannehill, analista de un grupo de expertos y autor del libro American Fascism, afirmó que Texas está planeando un impulso similar contra el matrimonio homosexual. «Mis fuentes me dicen que Texas definitivamente va a desafiar a Obergefell tan pronto como se tome la decisión en Dobbs v Jackson «, le dijo a The New Republic el mes pasado. «Y tienen una buena oportunidad de ganarlo, dado lo que Alito, [Clarence] Thomas y Kavanaugh han escrito anteriormente sobre temas LGBT, particularmente en las disidencias de Alito».
¿Por qué la Corte Suprema aún puede detener su mano?
Sin embargo, Smith advierte que también hay señales de que la Corte Suprema defenderá los derechos LGBT+. “Si hay cinco jueces que quieren revocar a Obergefell y Lawrence , pueden hacerlo, y esto les proporcionará una excusa para hacerlo”, dice. «Si no quieren hacer eso, ciertamente no se verán obligados por la lógica de la decisión de hacerlo. El impacto no será una especie de presión hidráulica sobre la Corte».
Según Smith, la mayoría de los derechos LGBT+ también podrían justificarse simplemente sobre la base de la cláusula de «igualdad de protección» de la decimocuarta enmienda, que prohíbe a cualquier estado «negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes».
La jurisprudencia anterior ha establecido firmemente que la «igualdad de protección» prohíbe la discriminación por motivos de sexo, y en Bostock v Clayton County, Gorsuch, Kavanagh y el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, se unieron a sus colegas liberales para dictaminar que esto incluía la discriminación contra personas homosexuales o transgénero. El juez que bloqueó el proyecto de ley de niños trans de Alabama también citó este principio.
Además, Smith dice que los derechos basados en la cláusula de igual protección no están sujetos a la misma prueba «profundamente arraigada» que los derechos basados en la cláusula del debido proceso. En 1954, el tribunal dictaminó en Brown v Board of Education que la segregación racial era inconstitucional, a pesar de que había pocas cosas más arraigadas en la historia estadounidense que la opresión de los negros.
Si la Corte Suprema revoca los derechos LGBT+, el revés podría ser grave. «No creo que este sea un experimento que hayamos visto antes, donde la corte, en lugar de agregar derechos para proteger a minorías discretas e insulares, los elimina», dice Smith. «Hace que la corte se vea terrible. Se ven políticos, se ven malvados».
Argumenta que si bien Alito y Thomas se «oponen firme y emocionalmente» a los derechos LGBT+, otros jueces como Gorsuch y Roberts podrían reconocer «el enorme golpe a la legitimidad percibida de la corte» que vendría de «decirle al país que no hay los derechos de los homosexuales nunca más».
«El caso Dobbs va a ser bastante importante en sí mismo», agrega Smith. «Los dos son casi iguales en su grado de hacer que el pueblo estadounidense desconfíe de la corte, y a la corte no le gusta hacer eso. Habiéndolo hecho una vez, es muy posible que duden en volver a hacerlo».
Obergefell tiene pocas esperanzas en la corte, y mucho menos en el estancado Congreso de los EE. UU., y cree que los activistas por el aborto y los derechos LGBT+ ahora deben llevar su lucha a las legislaturas estatales. Él mismo se postula para la Cámara de Representantes en su estado natal de Ohio, aunque en un distrito fuertemente rojo.
«Todo lo que tienes que hacer es mirar las encuestas y los sondeos: la gente apoya el matrimonio igualitario», dice. «Los estadounidenses apoyan el derecho de la mujer a controlar sus decisiones médicas. Depende de las legislaturas estatales dejar de ser controladas por extremistas [y] promulgar leyes que protejan los derechos que disfrutamos, en los que nos hemos basado, al menos a nivel estatal .»
Chemerinsky es pesimista. “Es el tribunal más conservador desde la década de 1930”, dice. «Clarence Thomas es el mayor de los jueces conservadores y tiene solo 73 años. Los seis conservadores tienen entre 49 y 73 años, por lo que todos podrían permanecer en la corte otra década o más…
“No hay ningún control sobre la capacidad de los jueces de la Corte Suprema para retractarse de las garantías [de Alito]. Ellos pueden hacer lo que quieran.»
